Braucht es ein Recht auf Unerreichbarkeit?

Wer seine Mitarbeiter ständig per Smartphone verfügbar haben will, bewegt sich auf dünnem Eis – sowohl juristisch als auch was die Gesundheit der Angestellten betrifft. Klare Regelungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind in beidseitigem Interesse.

» Von Claudia Keller *, 23.01.2017 14:30.

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* Claudia Keller ist seit 2006 als Anwältin mit Schwerpunkt IP/IT und Datenschutzrecht tätig. Seit 2013 arbeitet sie bei Wenger & Vieli als Rechtsanwältin.

Auf dem Heimweg im Tram nochmals die E-Mails checken und nach dem Abendessen beantworten? Sich in den Ferien per Webmail oder VPN in das Bürosystem einloggen und Anfragen bearbeiten? Das ist heute die Realität für viele Arbeitnehmende. Die heutigen technischen Standards führen dazu, dass Arbeiten nicht nur im Büro, sondern auch von unterwegs und zu Hause einfach und komfortabel erledigt werden können. Bei allen Vorteilen, die eine solche Flexibilität mit sich bringt: Die ständige Erreichbarkeit hat auch ihre Kehrseiten. Sie kann dazu führen, dass sich Arbeitnehmende verpflichtet fühlen, über die eigentlich vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu arbeiten, und sich so nicht mehr vollständig erholen. Arbeitsmediziner warnen denn auch schon vor den gesundheitlichen Gefahren (allen voran psychische Erkrankungen) dieser weitverbreiteten ständigen Arbeitsbereitschaft.

Rechtliche Probleme und Fragen stellen sich insbesondere dann, wenn die Arbeitgeber mit der Ausstattung mit elektronischen Geräten die Erwartung verbinden, dass ihre Mitarbeitenden über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus erreichbar und für Arbeitsleistungen verfügbar sind. Die Grenzen zwischen Arbeitszeit und der – auch gesetzlich – für die Erholung und persönliche Entfaltung vorgesehene Zeit (Freizeit und Ferien) verwischen.

Was gilt als Arbeitszeit?

Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1) gilt als Arbeitszeit diejenige Zeit, während der sich Arbeitnehmende zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten haben. In jedem Fall als Arbeitszeit ist auch jene Zeit ausserhalb der betrieblichen Arbeitszeiten zu qualifizieren, während der Arbeitnehmende tatsächlich tätig sind, beispielsweise durch Lesen und Beantworten von E-Mails; Entgegennahme von Anrufen und dergleichen. Viele Angestellte sind ohne konkrete Weisung des Arbeitgebers verfügbar und nutzen die ihnen zur Verfügung gestellten technischen Möglichkeiten freiwillig, um eben auch ausserhalb der betrieblichen Arbeitszeiten erreichbar und verfügbar zu sein. In diesen Fällen muss nicht zwingend von Arbeitszeit ausgegangen werden, auch wenn für die Qualifikation als Arbeitszeit die reine Bereitschaft genügt und kein eigentliches Tätigsein erforderlich ist. Führt die Erreichund Verfügbarkeit allerdings dazu, dass Arbeitnehmende wiederholt und häufig während ihrer eigentlich arbeitsfreien Zeit in Anspruch genommen oder durch die Bereitschaft in ihrer Freizeitgestaltung eingeschränkt werden, kann dies dazu führen, dass diese «Bereitschaftszeit» gesamthaft als Arbeitszeit eingestuft wird.

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Wie steht es um die Entlohnung?

Ist die ausserhalb des Betriebes geleistete Bereitschaftszeit als Arbeitszeit einzustufen, so muss sie entlohnt werden. Mangels expliziter Regelung besteht für Arbeitgeber die Gefahr, dass ein Gericht im Streitfall an der Praxis des Bundesgerichts zur Arbeit auf Abruf anknüpft (BGE 124 III 249), mit der Folge, dass auch die reine Rufbereitschaft entschädigungspflichtig ist. Im Hinblick auf eine mögliche Entlohnungspflicht tun Arbeitgeber daher gut daran, das Thema Erreichbarkeit und Verfügbarkeit explizit in ihren Vereinbarungen mit den Arbeitnehmenden zu regeln. Mindestlöhne (GAV) und zwingende arbeitsgesetzliche Zuschläge vorbehalten, ist die Regelung der Entlohnung auch für diesen Fall Sache der Parteien. Denkbar sind sowohl die zusätzliche (volle oder reduzierte) Entlohnung als auch die Vereinbarung, dass solche Einsätze im regulären Lohn enthalten sind.

Stolpersteine für Arbeitgeber

Im Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes ist zudem zu beachten, dass einerseits eine maximale wöchentliche Arbeitszeit gilt (je nach Branche 45 bzw. 50 Stunden) und andererseits Nacht- und Sonntagsarbeit bewilligungspflichtig ist. Dem Arbeitsgesetz unterstehende Arbeitnehmende dürfen zu diesen Zeiten nur garantiert verfüg- und erreichbar sein, wenn eine entsprechende Bewilligung vorhanden ist. Das gilt auch, wenn die Verfüg- und Erreichbarkeit zwar auf freiwilliger Basis der Arbeitnehmenden erfolgt, vom Arbeitgeber aber gewollt bzw. geduldet wird.

Ebenso ist die Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit zu beachten. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich dafür sorgen, dass Arbeitnehmende auch jene Zeit erfassen, die sie ausserhalb der betrieblichen Arbeitszeit für den Arbeitgeber tätig sind.

Lesen Sie auf der nächsten Seite: Ferien, die keine Ferien sind

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